要求法院頒令重啟政改第二階段諮詢的梁麗幗申請司法覆核，指出諮詢文件以人大常委會8‧31決定、即「落3 閘」為法律基礎，而此相關基礎與《基本法》所列明行政長官的產生方法有牴觸，而現時的政改諮詢正正是基於人大常委會框架，所以入稟要求法院頒令撤銷現時的政改諮詢，及就重啟政改作出相關指示。我們先討論香港法院對人大釋法或人大決定有否違憲審查權；若有，再論人大8‧31決定是否違憲。
（A）香港法院對人大釋法或人大決定有否違憲審查權？
（1） 根據終審法院在Ng Ka Ling v Director of Immigration (No. 2) [1999] 1 HKLRD 579 的判決中說： 「我等在判辭中，也沒有質疑全國人大及人大常委會依據《基本法》的條文和《基本法》所規定的程序行使任何權力。我等亦接受這個權力是不能質疑的。」終審法院雖然承認全國人大常委會對基本法有最終解釋權，但是如果全國人大常委會的決定不依據或者違反基本法或基本法的程序，終審法院應該還是有權作出違憲審查。因為2004年的人大釋法無疑是一項釋法，終審法院無權對此釋法進行違憲審查。但是2014年人大8‧31決定不是一項釋法，而是一項由2004年的人大釋法伸延或引伸出來的決定，其法律地位不能等同人大釋法所以不一定能避開違憲審查。舉例說全國人大常委會違反基本法第18（3）條，強行納入基本法附件三一項全國性法律而此全國性法律並不關乎國防、外交或屬於香港自行立法的法律時，對於這個決定，終審法院應該是有違憲審查權的。除非全國人大常委會運用基本法第158條釋法權力，強行解釋基本法第18（3）條令到此項全國性法律能夠被解釋成符合第18（3）條的要求，終審法院才沒有違憲審查權。
（2）資深大律師湯家驊指出內地機關和香港雖同屬於一個中國之內；但是香港有自己的法域，而內地亦有內地法域，所以香港法院對其他法律領域內的行政決定無審判權。這樣的理解不完全正確。澳洲和香港之間的確是有存在清晰的外國法域分野。香港法院無權司法覆核澳洲本土的行政決定，亦無審判權司法覆核澳洲駐港總領事館對一名香港人作出不授予澳洲簽證的行政決定。外國領事館可以根據基本法第157條申請設立但在基本法內並沒有被賦予權力或功能。反觀全國人大常委會、全國人民代表大會以及中央人民政府在基本法內有多項權力、功能和責任，在行使權力時亦有相當程序規範。所以，不能以外國法域的原因完全排除終審法院對這些機構所作出行為的違憲審查權。
結論就是終審法院對全國人大常委會的釋法沒有違憲審查權，但是對於不是釋法的決定和行為似乎終審法院保留了違憲審查權。
（B）人大8．31決定是否違憲？
在未有審視司法覆核申請起訴書時，我姑且推測違憲的理據。要審視人大8‧31決定是否違憲，要從政改「五部曲」說起。所謂「五部曲」就是：
（1）行政長官向全國人大常委會提出（報告），提請全國人大常委會決定產生辦法是否需要進行修改；
（2）全國人大常委會（確定），是否可就產生辦法進行修改；
（3）特區政府向立法會提出修改產生辦法的議案，並經由全體立法會議員三分之二多數（通過）；
（4）行政長官（同意）經立法會通過的議案；
（5）行政長官將有關法案報全國人大常委會，由全國人大常委會（批准）或備案。
自此，基本法附件一第7條本來原文已經載入「五部曲」中的最後3步，就是通過，同意，批准。2004年全國人大常委會決定對基本法附件一第7條提出解釋。把第一二部曲寫入基本法附件一第7條，成為現在的「五部曲」。2004年人大釋法第3條規定：「……是否需要進行修改，香港特別行政區行政長官應向全國人民代表大會常務委員會提出報告，由全國人民代表大會常務委員會依照《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第45條和第68條規定，根據香港特別行政區的實際情和循序漸進的原則確定……」2014年人大8‧31決定節錄如下：
「一、從2017年開始，香港特別行政區行政長官選舉可以實行由普選產生的辦法。
二、香港特別行政區行政長官選舉實行由普選產生的辦法時：
（一）須組成一個有廣泛代表性的提名委員會。提名委員會的人數、構成和委員產生辦法按照第4任行政長官選舉委員會的人數、構成和委員產生辦法而規定。（第一道閘）
（二）提名委員會按民主程序提名產生2至3名行政長官候選人。（第二道閘）每名候選人均須獲得提名委員會全體委員半數以上的支持。（ 第三道閘）……」
梁麗幗所提出的憲法挑戰是2014人大8‧31決定違反2004 釋法。其司法覆核的理據應該是：2004年人大釋法只是要求人大作出決定是否對普選行政長官產生辦法進行修改。2014年的人大8‧31決定只能說「是」或「否」。所以8‧31 決定第一項訂明普選辦法能夠修改就可以了，責任就完成了。其餘所說的，包括第2 項及之後等等都是多餘的，違反2004 年人大釋法的，所以是沒有法律效力的。
但此理據因下列原因不能成立：
人大常委會不受其之前行為和決定約束
（a） 國會主權原則（Principle of ParliamentarySovereignty）。國會有權任意立法及廢除法律，上屆國會定案對現屆國會無約束力。2004年人大釋法時是以國家主席胡錦濤為首的中央政府，當時的人大常委會委員長是吳邦國；2014年人大8‧31決定時政府已經換屆，是以國家主席習近平為首的中央政府，而全國人大常委會是張德江委員長。現在國會或全國人大常委會當然有主權去修改甚至推翻2004年的決定，所以說8‧31人大決定一定要活在2004年釋法的框架內，是違反國會主權原則。
8‧31 決定屬人大常委會內部規程
（b）法院對國會立法程序並無審判權：BritishRailways Board v Pickins [1974] AC 765（英國法院對一項有英國國會所立的，但立法時違反了國會內部議事規則的法案，並無審判權）；Leung Kwok Hungv President of Legislative Council [2014] HKCFA 74;[2015] 1 HKC 195（泛民議員總辭引發五區「公投」耗費公帑，特區政府提出修改「立法會條例」加入條款，規定無合理解釋而請辭的議員請辭後6 個月內無法被重選；而梁國雄議員在立法會將要通過這條修訂時「拉布」，立法會主席「剪布」而梁議員提出司法覆核，法院判決司法無權管轄立法會主席剪布決定）。退一步說，假設2014年8‧31決定真是違反了2004年的人大釋法，這也是全國人大常委會內部規程問題，根據「三權分立」原則，香港法院無權質詢全國人大常委會內部規程問題。
結論是2014年8‧31決定沒有違反了2004年的人大釋法，就算有也是全國人大常委會內部規程問題，香港法院無權審理。■
原文轉載自《明報》 2015年3月19日
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