中國為了讓香港可以順利回歸，決定以一國兩制作為過渡方式。在一國之內行兩制，無可避免會出現不一致的地方，尤其在法律制度上，香港行普通法，內地行大陸法，回歸以來就衝突不斷。不過，經過一段時間的磨合，我認為已逐步走出一條路來，並沒有出現「法治已死」的情況。
所謂大陸法，並不是中國大陸的大陸，而是指源自歐洲大陸的法律，有別於源自英國的普通法，除了英語系的國家外，世界上大部分國家都用大陸法，其中一樣有先進文明的國家。
普通法注重案例，下級法院須遵循上級法院的判法，法官可按自己對案例的理解來作判決。但大陸法則有齊全的成文的法典，那就出現了該如何解釋立法原意的問題。通常，議會會設立一個有釋法權的委員會去處理這個問題。香港的法官一向都可以自行以字面解釋法律，所以不習慣被人大常委會的釋法所制約。每有人大釋法，都有法律界人士出來反對，認為這是干預香港的司法獨立。
然而，基本法寫得很清楚，人大對基本法有解釋權；所以，一當人大作出了解釋，香港的法院都只好遵循。以居港權為例。人大作出解釋後，法庭已不再判港人在內地出生的子女，不用輪候也立即有居港權。
不過，法律界人士在情緒上對此仍有抗拒，原因是他們沒有把人大常委會視作司法系統的成員，而且是擁有對基本法作最終解釋權的成員，所以才有被外力干預的感覺。其實，在普通法地區，下級法院一樣得服從上級法院對法律的解釋。在殖民地時代，香港的終審權長期掌在英國的樞密院手裏。香港的法律界人士並沒有覺得有甚麼不妥。但香港回歸中國之後，人大常委會就自然成了香港司法系統的最高層級。只是人大把終審權也交回給香港，只保留了最終的解釋權。
有人擔心，這是否等同把大陸法也移植到香港來？會否因而破壞了香港的普通法體系。其實，現時世界上甚麼都在互相滲透，包括法律。英國沒有成文的憲法，但美國就有。美國就為憲法容許人民持有槍械的立法原意爭論不休。這並不影響美國實行普通法。
從這個角度來看，香港一樣可以有自己的小憲法──基本法。美國的憲法位置高過美國所有其他法例的位置，連最高法院的大法官亦要絕對遵循。香港的法官亦只能用同樣的態度對待基本法與人大對基本法的解釋。
不過，香港的法官一樣可以用普通法的觀念去理解基本法與人大的釋法，並以普通法的觀念對案件進行判決。人大並不會直接進行干預。香港法院的判決，人大無權推翻。但人大如果有不同意見，它可以用釋法的方式講出它的理解，並要求香港的法院在以後的判決中依照人大的理解去判決。人大的釋法只要用字清晰明確，香港的法院就難以再另作解釋。
香港的法律界必須明白，他們手上擁有的，只是包括終審權在內的司法權，而制憲權則仍在人大手裏。而即使行普通法，憲法一樣有凌駕權。■
原文轉載自《AM730》 2018年1月11日
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